鼎茂策略高风险高回报，企业如何在动荡市场立足

为何企业愿意冒险涉足世界上最举步维艰的市场？这可能是因为在高风险司法管辖区经营业务所获得的财务激励可能相当可观。

世界银行的一项研究发现，在和平程度较低的国家，投资回报可能高达8%。这通常是因为当地资产估值较低、竞争对手较少，以及对基本服务和基础设施的需求偏高。除了财务激励，冲突发生后率先进入市场的企业往往享有战略优势，包括建立市场规范、缔结坚实的地方合作伙伴关系，以及获取长期合同。这些企业还能推动当地更广泛的经济复苏、促进就业、发展基础设施及振兴产业。

“高风险司法管辖区”不只包含陷入热战的地区，还涉及各种高风险环境，其中不论是政治、社会还是经济上的不稳定性，都将给企业带来严峻的挑战。

要想在这样的环境下取得成功，仅靠资本是远远不够的。企业还需要理解当地的动态发展，构建稳固的风险管理框架，具备在不确定条件下灵活营运的能力。

投资者的关键考量

风险评估不可或缺。在涉足任何高风险市场之前，投资者务必进行全面的风险评估，包括评估政治稳定性和机构健全性；了解交易对手方（包括其政治联系、声誉和潜在的主权豁免）；与当地利益相关方接触，掌握社区动态、腐败风险和司法制度的可靠程度。对供应链安全和地方合作伙伴关系进行第三方评估，查找隐藏漏洞至关重要。

尽职调查和设计交易结构。经济、法律和地缘政治因素以及地方发展动态，形成了错综复杂的监管和执法网络，需要了解和管理其中的交易和运营风险。通过超前规划来识别并缓解这些风险，是重要之举，而开展全面的尽职调查是这一过程的关键环节。尽职调查的内容涵盖交易范围（以识别潜在的价值漏损和所有权争议）、制裁和腐败风险（这需要对照制裁名单以筛选交易对手方并核实财富来源）、法律框架（要求理解外汇管制、分红限制和数据本地化法律），以及退出规划（涉及从第一天开始制定退出战略，包括终止费和政府预先提供的退出批准）。此外，必须审慎设计交易结构，以便预测和尽量降低追溯征税和征用等风险。

收购和合资项目中的合同性保护措施。国别风险、交易风险和营运风险，可能导致投资环境无法预测，因此在收购和合资协议中加入强有力的合同保护条款，有莫大裨益。这些保护性规定应该包括不可抗力和重大不利变化条款，以取得政府及第三方批准作为先决条件，运用保证、赔偿、托管或第三方保险等追索措施，来防范未能遵从合规要求的行为。此外，在合资项目中，要确立保留事项和介入权，以便出现危机时维持控制权。

当地法律规定（包括与政府机构签订合同中的约定）在实践中可能会比合同选定的外国法优先适用，因此理解法律和合同的可执行性至关重要。

营运方面的考量。营运规划应该全面处理多个关键领域。员工的人身安全是至关重要的，需要设计外派人员配置并制定清晰的撤离方案，以保障员工福祉。此外，必须仔细规划集团的内部服务，以识别彼此的依赖关系并防范潜在服务中断。保护知识产权也必不可少，这需要制订适当的地方架构和限制措施，以保护全球品牌和数据。

利用双边投资条约管理风险

在高风险司法管辖区投资和运营时，企业可借助多种手段来管理风险状况。其中一项经常被忽视的重要手段，是覆盖全球150余个国家，由逾2000项双边投资条约组成的网络。投资条约可以为投资者提供额外的保障，以应对国家违约行为，同时应该考虑在政治风险保险方面涵盖征用、合同落空和许可证撤销等风险。

双边投资条约是两个国家之间达成的协议，以就某一国家的投资者对其他国家进行外国直接投资而确定条件。双边投资条约旨在激励外国投资，同时创造合理稳定且易于预测的投资环境。双边投资条约利用国际法来降低政治风险，并提供独立于任一缔约国法律的法律保护，从而实现上述目标。为此，双边投资条约根据国际法制定了保护标准。更重要的是，这些条约通常还包括就与东道国之间的争议进行仲裁的权利。这意味着，投资者无需要依赖国内法院（对外国诉讼方而言，国内法院可能偏袒本地当事方），以及不会受导致这些司法管辖区成为高风险地区的具体情况影响。

为了得到特定双边投资条约的保护，企业或者个人必须是已作出合格投资的合格投资者。这通常涉及国籍问题：投资者必须为缔约国之一（母国）的国民，并已在另一缔约国（东道国）投资。在一些近期签订的双边投资条约中，还可能需要证明投资者与其母国存在某些联系，类似于有时纳入双重征税协定的“经济实质”测试。另外，双边投资条约会界定哪些投资可以得到保护。

中国签订了众多的双边投资保护协定，但有些协定对投资者保护水平有限，因此中国企业在前往高风险司法管辖区投资时，需要考虑投资条约筹划，选择合适的投资架构来获得最佳的投资保护。

总之，在高风险司法管辖区进行投资，需要在机遇与谨慎之间取得战略平衡。成功关键在于是否具备巧妙驾驭上述司法管辖区内不确定性和风险的能力。通过主动识别和管理风险，投资者不仅能够保障自身投资，还可以为当地经济发展作出贡献。

（作者系富而德律师事务所中国区争议解决业务主管兼合伙人柳昕，富而德律师事务所合伙人Timothy Harkness、Kate Cooper、Joshua Kelly；富而德律师事务所律师Maria Slobodchikova、Piusha Bose、Paige von Mehren、Heather Cameron、Miranda Shaw、Celine Leong、Akshaya Kalaiyalahan亦有贡献）

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